关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发[2005]12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

   (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

 (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

    (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

  （《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。）

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动和社会保障部           

二○○五年五月二十五日

理解：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与*督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

证据：

（1）工资支付凭证、职工花名册、社保和公积金缴费记录；

（2）工作证、服务证、上岗证等能够证明身份的证件；

（3）报名表、入职登记表、体检表等应聘入职材料；

（4）考勤记录、业务交办记录、申请表、请假单、通知公告、会议纪要等日常工作形成的材料；

（5）收入证明、工作证明、介绍信等用人单位出具的书面材料；

（6）工作服、班车卡、用餐卡、住宿证等工作相关证物；

（7）其他劳动者的证言等。

不是劳动关系情形：

1、劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

2、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

3、保姆

4、银行信贷员

5、报纸投递员

（一）超过法定退休年龄人员的劳动关系问题

在人们的常识中，一个人如果已经超过法定退休年龄，怎么还能与用人单位建立劳动关系呢？事实上，超过法定退休年龄的人员，根据其是否享受退休待遇又可以分为两类：

一类是享受退休待遇的人员（以下简称“退休人员”），这里的退休待遇仅指基本养老保险待遇或领取退休金，不包括农村养老保险待遇和城镇居民养老保险待遇；另一类是没有享受退休待遇的人员（以下简称“超龄人员”），包括仅享受农村养老保险待遇或城镇居民养老保险待遇的人员。在能否建立劳动关系这一问题上，我国的劳动法律法规对上述两类人员进行了区别对待。

其实，超过法定退休年龄的人员与用人单位之间能否建立劳动关系，这个问题由来已久：

2007年7月，最高院行政庭在答复重庆高院关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的问题时，避而不谈劳动关系问题，但认为可以有条件适用《工伤保险条例》。

2008年1月，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

2008年9月，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

2010年3月，最高院行政庭在答复山东高院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》的请示时，仍然避而不谈劳动关系问题，但认为应当适用《工伤保险条例》。

2010年9月，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。至此，关于“退休人员”能否建立劳动关系，最高院已有定论，那就是“不能”。但是对于“超龄人员”，最高院仍然避而不谈，当然也有观点认为，既然最高院没有明文规定，那么“超龄人员”与普通人员无异，仍然可以建立劳动关系。

2012年11月，最高院在答复江苏高院关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示时，再次重申最高院行政庭在2010年答复山东高院时的观点，对于“超龄人员”的劳动关系问题仍然避而不谈。

可见，“超龄人员”能否与用人单位建立劳动关系，在国家法律法规和司法解释层面始终没有形成定论，由此也导致了各地审判实践的口径不一致。

自2010年9月最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》发布以来，审判实践中更倾向于认为“超龄人员”与用人单位之间可以建立劳动关系，此举虽然保护了劳动者的权利，但是有很严重的后遗症，主要症结在于“超龄人员”在劳动保障行政层面受到诸多限制，包括无法正常缴纳社保、无法参加工伤保险等，而且劳动者主张劳动法上的双倍工资、经济补偿金和赔偿金等也有悖法理。

不过，2017年7月，江苏省劳动仲裁委下发了最新的疑难问题研讨会纪要，提出了一个新思路，即对于“超龄人员”，符合劳动关系特征的，可按劳动关系特殊情形处理，具体来讲包括三点：

（1）“超龄人员”劳动者请求享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。

（2）“超龄人员”劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金的不予支持。

（3）“超龄人员”劳动者请求支付工伤待遇的，部分支持；请求其他社会保险待遇的，不予支持。

虽然该纪要以江苏省劳动仲裁委的名义发布，但系江苏省劳动仲裁委与江苏高院、江苏省人社厅、江苏省总工会等机关单位共同研讨后达成的共识，应可以成为江苏地区审判实践的重要参考。

（二）承包人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间的劳动关系问题

【案例】某公司将保洁工作长期发包给自然人吕某，并约定由吕某招用人员为公司提供保洁服务。2009年起，周某经吕某招用和安排为该公司长期、固定地从事清洁工作。2012年5月30日，周某因在上下班途中发生交通事故，要求确认与公司之间存在劳动关系。二审法院经审理认为，周某所从事的保洁工作是某公司日常工作的一部分，根据公司与吕某间的承包协议，周某工作期间必须遵守公司各项规章制度，且周某长期、固定、连续地为公司提供劳动，在经济上依赖于公司，双方符合劳动关系的基本特征，故判决确认周某与某公司存在劳动关系。

在大部分领域，用人单位如果将主营业务或日常运营相关业务对外发包给自然人，则对于该自然人招用、管理的劳动者，在符合劳动关系特征的前提下，审判实践中通常会以该承包属于内部承包、用人单位系以合法形式掩盖其规避用工主体责任的非法目的为由，认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。但是，建筑施工领域除外。

2005年5月，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。笔者认为，该规定其实是从维护建筑工地农民工的角度，在农民工发生工伤等人身和财产损害的情形下，由相比自然人而言经济实力更强的施工单位承担赔偿责任。但是在劳动仲裁和审判实践中，该条规定往往成为认定农民工与施工单位存在劳动关系的法律依据。

经过研讨，最高院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者**分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2014年4月，最高院在其官网的院长信箱栏目发布《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》一文，再次重申其观点，即在建筑施工领域转包、分包的情形下，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。最高院在该网文中详细阐述了支持其观点的理由，其中最主要的有两点：一是强行认定劳动关系后带来的一系列劳动法上的后遗症，包括劳动者提出签订劳动合同、缴纳社保、要求双倍工资等现实难题无法解决；二是如果劳动者工作中遭受损害，根据《劳动合同法》第94条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”劳动者的权益能够得到充分的保障。

综上，关于承包人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间是否存在劳动关系这一问题，就目前的劳动仲裁和审判实践而言，在建筑施工领域中，回答基本都是否定的；而在建筑施工领域之外，大多数的回答都是肯定的。当然，如果建筑施工单位实行内部承包制度，且包工头系以发包方的名义招用劳动者，劳动者也有理由相信自己是被发包方所聘用，则在符合劳动关系特征的前提下，仍应认定劳动者与建筑施工单位之间存在劳动关系。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再148号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审原告,二审上诉人）：丛明滋，男，1954年10月15日出生，汉族，住山东省威海市工业新区。

被申诉人（一审被告,二审被上诉人）：威海日报社，住所地山东省威海高技术产业开发区文化中路68号。

法定代表人：鞠宏宇，该社社长。

委托诉讼代理人：褚大志，该社工作人员。

委托诉讼代理人：王静，该社工作人员。

丛明滋因与威海日报社劳动争议纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2012)鲁民提字第93号民事判决（以下简称再审判决），向检察机关申请*督。最高人民检察院以高检民*[2015]171号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。最高人民检察院指派助理检察员刘小艳出庭履行职务。申诉人丛明滋，被申诉人威海日报社委托诉讼代理人褚大志、王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年7月1日，丛明滋向山东省威海市环翠区人民法院提起诉讼，请求确认其与威海日报社之间自1998年10月至2009年3月期间存在劳动关系。

该院一审查明，1999年9月25日，丛明滋前妻丛雪滋向威海日报社交纳押金1000元。2002年6月9日，威海日报社为丛明滋办理了工作证，丛明滋在××区范围内征订、投递威海日报社发行的报刊，威海日报社每月通过银行向丛明滋发放报酬。期间，丛明滋在经济技术开发区发行站员工星级考核为三星级。丛明滋在投递报刊时，如因故不能亲自完成，可以找其他人替代，替代人的报酬由丛明滋负担。2007年12月威海日报社为了明确用工关系，单方决定将报刊发行劳务按区域实行承包，与有关从事报刊投递工作的人员签订劳务承包协议，并决定将草庙子镇范围的报刊发行劳务发包给丛明滋，要求丛明滋签订报刊发行劳务承包协议书，丛明滋予以拒绝。2009年3月26日，威海日报社不允许丛明滋从事报刊投递工作，并停止向丛明滋支付报酬。另查明，威海日报社系事业单位法人，丛明滋、威海日报社未签订劳动合同。2009年5月，丛明滋申请劳动仲裁，要求确认与威海日报社之间存在劳动关系，威海高技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出(2009)威高劳仲案字第80号裁决书，裁决丛明滋、威海日报社之间不存在劳动关系。丛明滋不服该裁决结果，提起本案诉讼。

该院审理认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，与事业单位建立劳动合同关系的劳动者，适用劳动法的调整。根据该规定，本案中，丛明滋、威海日报社未签订劳动合同，因此，从该角度分析，2008年1月1日之前，双方之间的权利义务关系并不受劳动法法律法规的调整，不能认定双方于2008年之前存在劳动关系。其次，从劳动关系的特性分析，在劳动关系中，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。本案中，丛明滋因故不能完成任务时，可以委托他人完成，并自负报酬；丛明滋向威海日报社交付的是劳动成果，即每天完成投递任务，在提供劳动成果之外，其劳动力不受威海日报社的支配，也不受威海日报社的管理和*督，因此，双方之间并不存在行政隶属关系。基于此，丛明滋、威海日报社之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，该院于2010年1月19日作出（2009）威环民一初字第2276号民事判决：驳回丛明滋要求确认与威海日报社之间自1998年10月至2009年3月期间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由丛明滋承担。

丛明滋不服，向山东省威海市中级人民法院提出上诉。

该院审理认为，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，事业组织和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用劳动法的调整。本案中，丛明滋与威海日报社在劳动合同法实施之前没有订立书面劳动合同，故不受劳动法的调整，不能认定双方在2008年之前形成劳动关系。关于2008年1月1日之后双方之间的关系，由于威海日报社在2007年12月为明确其与丛明滋以及其他从事报刊发行投递人员之间的关系，即分别与相关人员订立了报刊发行劳务承包协议，并通知丛明滋签订协议，因丛明滋拒绝签订该协议，威海日报社于2009年3月26日拒绝其继续提供报刊发行劳务。以上情节表明，威海日报社向丛明滋明确了双方之间在2008年之后仍系劳务关系而非劳动关系，因此，该期间内双方亦未建立劳动关系。一审判决就此认定正确，该院予以维持。同时，从丛明滋提供的工作成果看，丛明滋只需完成投递任务，并不接受威海日报社的*督管理，与威海日报社之间并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性，原审认定双方之间不符合劳动关系的特征并据此驳回丛明滋的请求亦无不当。综上，原判正确，应予维持，丛明滋的上诉理由不当，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，该院于2010年10月10日作出（2010）威民三终字第84号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丛明滋承担。

丛明滋不服，向山东省高级人民法院申请再审。2012年3月19日该院作出(2012)鲁民提字第93号民事裁定，提审本案。

该院查明的事实与原审查明的事实一致。该院审理认为，本案争议的焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。丛明滋与威海日报社在2008年之前，未签订劳动合同，不受劳动法的调整，不能认定双方存在劳动关系。1999年9月25日丛雪滋(丛明滋前妻，两人于2001年6月12日离婚)向威海日报社交纳押金1000元，是丛雪滋与威海日报社确定劳务关系开始的书面证据，应予确定。后丛明滋开始从事报刊发行投递工作，按时将报刊投递到客户处。2002年威海日报社虽为丛明滋办理了工作证，发放了工作服，但此行为不能作为证明存在劳动关系的必要条件。因此，丛明滋与威海日报社之间不具备确定劳动关系的要件。2007年12月威海日报社为明确与丛明滋之间的关系，通知丛明滋签订报刊发行劳务承包协议，其他从事报刊发行相关人员分别与威海日报社订立了协议，因丛明滋拒绝签订该协议，不能认定双方之间存在劳动关系。因此，原审判决认定双方之间不符合劳动关系的特征，并驳回丛明滋的诉讼请求并无不当。丛明滋申请再审理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十六条第一款之规定，该院于2012年10月9日作出再审判决：维持威海市中级人民法院(2010)威民三终字第84号民事判决。

丛明滋不服再审判决，向检察机关申请*督。最高人民检察院认为，再审判决认定丛明滋与威海日报社不存在劳动关系，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体分析如下：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)（以下简称劳社部发[2005]12号《通知》）第一条、第二条规定，若用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但是构成事实劳动关系的，应确认劳动关系成立。事实劳动关系认定的要素包括：主体资格，从属关系，劳动性质。综合考察本案证据情况，应认定丛明滋与威海日报社构成事实劳动关系。

首先，从主体资格看，威海日报社作为事业单位法人，具有用人单位的主体资格。其次，从威海日报社对报刊发行员规定的管理制度看，丛明滋与威海日报社之间存在人身上的隶属关系。威海日报社发行中心制定的《发行工作基础读本》，可以认定发行员与威海日报社之间存在管理与被管理的人身隶属关系，而非劳务关系中单纯的财产关系。再次，从工作性质看，报刊发行和投递工作是威海日报社业务的组成部分，是威海日报社的基础性岗位。

综上，丛明滋按照威海日报社的规章制度进行报刊发行和投递工作，接受威海日报社的人事管理，符合事实劳动关系特征。结合威海日报社为丛明滋办理工作证、每月通过银行卡向丛明滋发放报酬、丛明滋在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等相关事实，根据劳社部发[2005]12号《通知》第一条、第二条的规定，应认定双方构成事实劳动关系。再审判决以双方未签订劳动合同，不具备确定劳动关系的要件，进而认定双方不存在劳动关系，缺乏证据证明，适用法律确有错误。

申诉人丛明滋同意检察机关的抗诉意见。

被申诉人威海日报社答辩称，第一，威海日报社与丛明滋未订立劳动合同，不存在劳动关系；第二，2008年之后双方之间是劳务关系非劳动关系。在劳动关系中，合同双方主体具有唯一性和不可替代性，而丛明滋从事报刊投递工作完全是家庭式承包性质；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，而丛明滋每天投递1-2小时，其余时间均自行支配；劳动者提供劳动，用人单位提供劳动工具，而威海日报社并不提供劳动工具，丛明滋自行选择实现劳动成果的方式；丛明滋的证件是为进入**机关单位投递报纸方便而办，并非确定劳动合同的要件；案涉《发行工作基础读本》是针对劳动合同员工，即市区范围内、长期固定从事投递工作且投递客户量大的城镇户口人员，丛明滋不在该读本管理范围之内。第三，关于法律适用问题。2008年1月1日之前需要明确劳动者与用人单位双方之间的权利义务的，不适用劳动合同法，应适应劳动法。威海日报社系全额预算事业单位，丛明滋在此工作期间，双方未签订劳动合同，故不能确认2008年1月1日之前双方存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《通知》是部门规章，与劳动法发生冲突应优先适用上位法即劳动法。并且该劳社部发[2005]12号《通知》适用对象是企业，并不适用于国家机关和事业单位。综上，丛明滋的申诉理由不成立，请求维持再审判决。

本院再审期间，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院再审另查明，威海日报社发行中心制定的《发行工作基础读本》”发行员岗位质量控制标准”第3条第1款规定：坚持做到报纸投送早和准，每天早晨提前到岗接报，迅速完成报纸组合，尽早送到读者手中，不送隔天报，不错投，不漏投。第2款规定：不参加站上会议，每次罚款50元。不按时到岗，迟到30分钟以上的，每次罚款100元。对分配的工作挑三拣四、讨价还价、推诿扯皮，无故拖延投递时间的，每次罚款200元，严重的予以辞退。第3款规定：发生错投、漏投等一般性服务质量投诉，经调查属于发行员责任的，每次罚款50元，当月同一客户发生两次经调查属实的投诉，扣罚200元，站长扣罚100元。一个季度内累计5次被读者投诉，经调查属实，下岗学习一个月，期间只发基本生活费。第4条第2款规定：二次分发时间不得超过l小时，超过规定时间没有出班的，每增加10分钟，扣罚10元，订户投诉的内容是报纸缺版、污秽、损坏或弄湿，每次扣款10元。第5条规定：妥善管理征订发票和其他票据，严禁遗失或损坏。第2款规定：丢失发票者，按税务部门和报社财务规定，按所丢失份数处以罚款，如收到假币，自行承担损失，假币由统计员没收，本人全额补交应交报款。拖欠、挪用报款的，从工资中扣除补交，并处以500元罚款，情节严重的移交公安机关查处。第6条第2款规定：发行员私自缩减订户报纸投递数量的，每次扣罚100元，并按少投报纸原价2倍赔偿订户。第22条规定：发行员上岗需经发行中心和报社政工办批准，按规定填写临时用工表格，保证所填写信息真实准确，交工作保证金壹仟元。因故离岗时，须提前一个月提出申请，待发行站找好替补人员，并带领新人熟悉投递段至能独立作业，所有钱款、票据、物资等都交接清楚后，方可离岗。”分发员岗位质量控制标准”第1条规定：每天凌晨2时到岗上班，首先查看路单报数变化情况，然后按照分工准确分发各路报纸。如有特殊情况不能到岗必须提前请假，否则记为旷工。旷工的，每次罚款200元；上班迟到超过30分钟影响分发时效的，工作时私自离岗超过30分钟的，每次罚款100元。

本院再审认为，本案争议焦点是丛明滋与威海日报社之间是否存在劳动关系。

丛明滋主张自1998年10月至2009年3月期间，确认其与威海日报社之间存在劳动关系。丛明滋提出上述诉请的法律依据是劳社部发[2005]12号《通知》，但该《通知》的性质是部门规范性文件。依据《中华人民共和国立法法》规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，故不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。此外，因《中华人民共和国劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而劳社部发[2005]12号《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《中华人民共和国劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及至《中华人民共和国劳动法》实施之时。丛明滋主张确认劳动关系的开始时间是1998年10月，早于劳社部发[2005]12号《通知》的施行时间，劳社部发[2005]12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前丛明滋与威海日报社之间法律关系的依据。丛明滋认为再审判决未适用劳社部发[2005]12号《通知》，属于法律适用错误的观点，本院不予支持。需要说明的是，判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件。再审判决以丛明滋与威海日报社在2008年之前未签订劳动合同，不受《中华人民共和国劳动法》调整为由，认定双方不存在劳动关系，本院予以纠正。

本案中，丛明滋主张其与威海日报社之间存在劳动关系的主要事实包括：（1）威海日报社认可丛明滋从事威海日报、晚报的征订和投递工作；（2）《发行工作基础读本》以及威海日报社为丛明滋办理工作证，发放工作服，收取工作押金，丛明滋在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等事实，证明丛明滋是威海日报社的员工，受威海日报社规章制度的管理；（3）威海日报社为丛明滋办理银行卡，每月根据征订报纸的份数，投递报纸数量和路程、时间决定发放工资具体数额。对此，逐项分析如下：

首先，威海日报社最初与丛雪滋（系丛明滋前妻）约定报刊投递、征订工作，2002年后丛明滋才接手相关事务，并且丛明滋在庭审中亦认可系以家庭为单位负责报纸投递。本院认为，丛明滋为威海日报社投递、征订报刊并不具有专属性，其家庭成员均可从事，这一事实亦与威海日报社所称丛明滋可找他人代替完成投递工作的说法相印证。故威海日报社对丛明滋不具有劳动力使用上的专属性。

其次，丛明滋向法庭提交《发行工作基础读本》并提出威海日报社为丛明滋办理工作证、发放工作服以及进行考评等，目的在于说明其与威海日报社之间存在人身隶属性。对此，威海日报社认为办理工作证，发放工作服，仅是方便其进入相关客户单位投递报纸，收取押金的做法已经取消，星级考核只是激励员工，并不区分正式员工还是临时员工。本院认为，《发行工作基础读本》并未明确规定适用人员范围，丛明滋也未举证证明曾接受具体管理措施处理的事实。并且办理工作证、发放工作服以及进行考评等事实在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，威海日报社的辩称具有一定的合理性，丛明滋诉称事实及理由并不能达到认定具备劳动关系的证明标准。

第三，威海日报社为丛明滋办理银行卡，按月发放一定数额的款项。威海日报社认为发给丛明滋的报酬是承包费，并非固定工资加薪酬，具体数额是根据投递报纸的份数决定的，每个月都不一样。丛明滋认为工资是根据征订报纸的份数，投递报纸数量和路程、时间决定的，工资是每个月发放的。本院认为，劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。庭审中，丛明滋并未提供证据否认威海日报社关于每个月的具体报酬数额均不相同的事实，同时其陈述投递报刊用的摩托车、车油费由丛明滋本人提供，威海日报社并不提供投递报刊的交通工具等。故丛明滋向威海日报社提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括投递工具之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。

综上，劳社部发[2005]12号《通知》系部门规范性文件，且在丛明滋从事威海日报社报刊投递工作之后颁布的，再审判决未将上述《通知》第一条、第二条的规定作为法律适用依据，并无不当。进一步而言，丛明滋以家庭为单位，自备投递交通工具，完成威海日报社交给的投递任务，根据投递报刊的份数确定报酬数额。故丛明滋提出的事实和理由并未达到认定劳动关系的证明标准，丛明滋的申诉理由不成立，再审判决的结果应予以维持。经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持山东省高级人民法院(2012)鲁民提字第93号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长  陈 佳

审 判 员  丁俊峰

代理审判员  杨心忠

二〇一八年八月二十八日